凡民商事合同违约或侵权案件,乃至许多刑事案件都有一个受害人经济损失的计量问题。前者是法院计算损失赔偿的依据,
而后者则是决定法院刑事被告是否犯罪和量刑的前提。法律工作者都知道,无论是民商事还是刑事案件涉及的经济损失范围,
相关法律法规所指的就是受害人的直接经济损失,不考虑与案件直接损失相关的其他间接损失。
然而具体到不同性质的诉讼和不同诉讼请求,最终法院判决的损失赔偿个案是有差异的。
例如:交通事故人身伤害的侵权赔偿,属于直接的经济损失通常包括:医疗费、直接物损费等,相关的间接费用法律有规定的也可以得到赔偿,譬如误工费、营养费、护理费、家属探视的交通费等。如果受伤者因此死亡,法定的相关间接费用还包括丧葬费、子女抚养费等。此类案件因为有法律法规的具体范围和上下限金额的规定,因此案件的处理就相对简单,只要对号入座即可,案件最终调解结案比较普遍,很少发生上诉或申请再审。
但是其他普通民商事、刑事案件的财产损失的经济赔偿范围,法律通常只规定了“直接损失”原则, 即受害人的经济损失应当与被告的侵害或违约之间存在直接的因果关系。不考虑关联的间接损失。那么哪些损失属于直接损失,哪些是间接损失,法律法规条文找不到直接的答案。然而基层侦查机关、检察官、法官们因为职责不同,经历有差异,各自的认识和观点也不同,而且他们有一个共同特点,那就是无会计、资产评估相关专业知识和经验。但他们都是经济损失及赔偿案件的刑事、民商事诉讼活动主导人,相关经济损失的案件证据收集、价格认定、司法审计等活动,都是在他们的主观认识的主持下进行的。
而国内的司法部门委托的第三方鉴定机构,其出具的司法审计、资产评估和价格认定意见,往往都是与委托人的意志和观点高度一致,缺少必要的独立性,不过这种唯委托人意志,并一面倒的诉讼证据或专业书面意见,反而给了案件当事人及其代理人充分专业说理、质证和辩论的空间。倘若案件律师人代理案件,只是顺着案件起诉书或法官办案思路,那么其代理的效果实际就是陪着走场子而已,案件就难有实质性的突破,得到颠覆性的代理结果。下面就拿2018年发生的著名鸿茅药酒的刑事案件的对经济损失的错误定性,来阐述本人的司法会计质证观点。
2017年12月19日,广州一医生谭秦东在“美篇”上发布一篇名为《中国神酒“鸿毛药酒”,来自天堂的毒药》帖子,并将该文分享到微信群。谭秦东在文章中指出, “鸿茅药酒”不是药品,其舆论宣传具有夸大疗效的作用。截至2018年1月16日谭妻屏蔽该账号止,该帖子阅读量为2241。谭秦东的账号只有5个粉丝。
2017年12月22日,内蒙古鸿茅国药有限公司一员工受公司委托报案。该员工称:近期多家公众号对“鸿茅药酒”恶意抹黑,甚至宣称鸿茅药酒是“毒药”,大肆散播不实言论,传播虚假信息,误导广大读者和患者,致多家经销商退货退款,总金额达827712元,造成公司销量急剧下滑,市场经济损失难以估量,严重损害公司商业信誉。受这篇帖子影响,全国有 7名市民分别要求退货1瓶到12瓶不等。
内蒙古丰镇兴丰会计师事务所接受委托作出《会计鉴定书》结论称,若两家医药公司履行合同,鸿茅药酒方能赢得净利润1425375.04元。
2018年1月10日,谭秦东被该企业所在地警方——内蒙古凉城警方跨省抓捕。2018年1月25日,经凉城县人民检察院批准,谭秦东被执行逮捕。谭秦东涉嫌的罪名为损害商品声誉罪。支持这项罪名的主要理由是,鸿茅药酒公司报警称,谭秦东发布那篇帖子后,有2家公司、7名个人退货,给鸿茅药酒公司造成经济损失共计140余万,严重损害鸿茅药酒的商品声誉。
该案的被告代理律师将此案事实在网上披露后,引起社会公众普遍的质疑,重点集中在鸿茅药酒的广告宣传,曾经被全国各地多处的药监部门行政处罚和药酒公司所在地的凉城公安部门的地方保护,违规到广州跨省抓人。在舆情的监督下,2018年4月17日内蒙古自治区人民检察院通报“谭秦东损害鸿茅药酒商品声誉案”案件事实不清、证据不足,自治区人民检察院指令凉城县人民检察院将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施,然后以谭医生向药酒公司道歉,企业撤销举报的方式结案。试想此案公诉前如果没有网上披露,而是按刑事诉讼程序走下去的话,凉城公安部门依据会计事务所的鉴定意见签发的起诉意见书所称的鸿茅药酒公司损失净利润1425375.04元的结论,药酒公司所在地的检察官和法官是不会提出异议的。然而谭医生是否真的会被刑事判决?笔者观点是关键在于该名誉损失案,药酒公司的退货是否有经济损失?会计事务所鉴定的净利润损失金额是否就是此案的直接损失?如果笔者作为该案被告委托的专家辅助人出庭质证的话,本人将就会计专业的基本原则和概念去质证如下:
1.客户退货不会发生经济损失
此案公安委托的内蒙会计师事务所的鉴定意见认定,由于谭医生的网络文章,误导了广大读者和患者,导致了山东两地的药酒经销商退货鸿茅药酒共计82万余元,还有7位消费者退货1—12瓶。因此公安部门认为谭医生的行为造成的被害单位经济损失金额,符合“损害商品名誉罪”的构成要件,特向检察院提出起诉。
笔者对公安提供的证据事实和会计师查实的会计凭证性质完全否定。首先被告的文章即使内容完全错误,他误导的只是网络读者,而读者不一定就是患者或消费者,患者是个人,不是企业法人,更不是药酒的批发商,因此谭医生的损害行为,不会导致购买12瓶药酒的7位消费者82万元的巨大损失。那么批发经销商退货会发生82万余元的损失吗?
我们知道“退货”的本意就是在售货人的同意退货的前提下,买货人将原先购买的货退回,售货人退款,原买卖关系撤销。此案的药酒经销商两批退货,若没有药酒公司的广告过度宣传被处罚,就不会发生退货。其次没有经药酒公司的同意,或销售合同条款上的质量“三包”约定,就不能称之为“退货”。因此买方将货退回,卖方将货款原价或扣除运费退给买方后,这是周瑜打黄盖,双方自愿,何来经济损失?且退货可以冲销原发票,原销售涉及的多种税金全部可以退税,连间接损失都不存在,民事赔偿更谈不上。再说药酒公司拿到了全部退还的药酒还可以销售给其他客户,那么以后药酒销售涨价或跌价,药酒公司的药酒营业收入的增长或下降都是与本案无关的其他经济损益。因此本案--“损害商品名誉罪”,因为没有直接经济损失,就是公诉到法院,若检察院不撤诉,法院最后就是判决被告无罪释放。
从此案的“退货”的属性进一步展开来讲。退货的前提是商品的销售,而公司的销售收入属于公司的营业收入的主要部分,然而公司会计科目“营业收入”项目下,还有其他商品的营业收入和营业外收入,其次公司有营业收入就有营业支出,某批药酒商品的营业收入也可能低于其营业支出成本,即营业收入可能本来就是负数。再者公司的营业收入和营业支出可以因公司的商品调价决策,或因员工的工资变动、原材料的进价浮动下降或增加,所以会计原理上,根据会计原理上的收入支出匹配原则,谨慎等原则,我们不能将可以人工调节的公司单位的营业收入,作为其某项资产被侵权或合同违约的直接损失等同起来,更不能将公司一时的营业收入的下降金额,直接作为侵权损失金额,或民商事赔偿的依据。若公安或检查院试图请会计师事务所将公司的某时间段的营业收入的下降鉴定为直接损失,作为刑事犯罪构成的证据起诉到法院,也是徒劳的,最终也不会被法庭认定。
2.营业收入减少不等于利润损失,与经济损失无因果关系
内蒙古丰镇兴丰会计师事务所接受凉城公安关于鸿茅药酒案的委托,作出《会计鉴定书》结论称,若两家医药公司履行合同,鸿茅药酒方能赢得净利润1425375.04元。然后凉城警方就以医生谭秦东网上发布那篇帖子后,有2家公司、7名个人退货,给鸿茅药酒公司造成经济损失共计140余万,严重损害鸿茅药酒的商品声誉,构成“损害商品名誉罪”嫌疑为由,正式报检察院批准异地抓人,将被告从广州押送到凉城看守所长期关押。
当时鸿茅药酒案成为媒体热点后,笔者从媒体上看到这样一个专业司法会计鉴定的结论,起初是不敢相信自己的眼睛,内蒙的专业会计事务所竟然将退货视为营业收入的下降,接着又将两家医药公司82万元药酒的退货,以及7位个人等客户的药酒退货加起来合计为142万余元,并创造了一个新的净利润的计算公式,即退货金额等于营业收入下降,营业收入累计下降142万元,就等于净利润减少142万元。然后凉城警方就将净利润减少142万元,减去零头,直接以谭医生损害鸿茅药酒名誉,造成经济损失140万元后果,构成犯罪,报检察院公诉。
我们知道会计上的净利润的概念,与营业收入的概念一样,它是一个综合会计核算后的概念,其人为调节的程度比营业收入还要大得多。下面是公司会计的净利润的梯次计算公式,从中可以辨别是营业收入与净利润的概念
1) 营业利润=营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用-资产减值损失+公允价值变动收益(-公允价值变动损失)+投资收益(-投资损失)
 其中:营业成本是企业经营业务所发生的实际成本总额,包括主营业务成本和其他业务成本。
2)利润总额=营业利润+营业外收入-营业外支出
3)净利润=利润总额—实际所交所得税费用。且净利润是年度概念,它是指企业当年利润总额减去所得税后的金额,即企业的税后利润。
按照以上净利润的计算公式,就是会计外行也能得出公司的营业收入与公司净利润相差千里,数量上完全不相等。可是为何公司、凉城警方、内蒙会计事务所、检察院批捕部门竟然会一致的将它们等同起来,然后把所谓的经济损失的帽子扣在被告谭医生的头上。
3.没有直接经济损失,名誉损失案或经济赔偿就是空中楼阁
诚然鸿茅药酒公司在谭医生的网上文章披露后,一定会发生很多费用,例如,鸿茅公司到相关媒体封杀信息,花钱向凉城警方举报,承担警方派人到广州抓捕谭医生,并押解到凉城看守所的出差费用、修改广告电视片内容、安抚其他客户的各项费用等,累计可能会超过140万元,但这些费用是不可能公开的,也不是该案的直接损失,当然也不能计算到“损害商品名誉罪”构成的经济损失中去。
其次,谭医生的媒体发文章,的确会导致后续部分客户要求退货,鸿茅药酒公司因为同意少量客户退货,也会发生人力费用的损失和商品名誉及公司信誉的无形损失,然而这些损失不是谭医生媒体发文导致的直接物损,也不是与药酒物损直接相关的费用。该案唯一可以勉强纳入直接损失的,就是因退货发生的异地运输费用。
但笔者认为,既然鸿茅公司既然同意退货,那么双方肯定对退货的药酒运输费用承担也有一个约定。如果客户承担的,或由鸿茅公司自愿承担运输费的,都不能计算到谭医生头上。总之该案的退货损失和间接损失都与谭医生的所谓侵权损害行为,无直接的因果关系。退货的运输费用属于直接损失,但因为是双方协议自愿承担,且金额不高,远远没有达到“损害商品名誉罪”构成的经济损失的程度。因此本案实际没有直接损失,或直接损失很微小,所以所谓“损害商品名誉罪”就是空中楼阁,自然将因中间缺少证据支撑,最后就不存在了。